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【细说投资】私募股权投资基金常见执法纠纷全剖析

分类：投资动态
作者：
泉源：中国投行俱乐部
宣布时间：2018-06-12 00:00
会见量：

【提要形貌】

【细说投资】私募股权投资基金常见执法纠纷全剖析

【提要形貌】

分类：投资动态
作者：
泉源：中国投行俱乐部
宣布时间：2018-06-12 00:00
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私募股权投资基金面临的主要执法问题和危害包括委托人与资金管理人之间的委托管理的民法调解问题、基金的组织形式受到商法兼容问题、基金运行中受到相关证券期货方面的执律例则规制的问题、基金的市场准入和退出及相关善后的执律例则规制问题、有关不法集资甚至刑事责任问题。

下文主要关于常见的执法危害或纠纷予以简要叙述

一、民事执法纠纷

1、各方主体可能涉及的执法纠纷

此类问题层出不穷，由于尚缺乏明确统一的执法划定，案件的处置惩罚往往会有差别，通常对种种有关纠纷会作出如下处置惩罚：

（1）自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其理财，只要不违反《民法通则》、《条约法》等执法、行政规则中榨取性划定，应凭证当事人约定处置惩罚当事人之间的纠纷，如组成借贷关系的，按民间借贷处置惩罚，如为委托条约关系，委托理财的效果直接归属于委托人，当事人约定的保底条款应属无效，只要受托人在处置惩罚事务历程中推行了善良管理人的义务，委托人应肩负理财带来的危害损失。

（2）企业委托小我私家举行理财，属以理财为名，实为违法借贷行为，条约应认定为无效，按违法借贷处置惩罚。

（3）关于没有经由审批的非金融机构从事受托理财营业，并且约定牢靠收益和亏损责任归于受托人的条约，应认定为以理财为名，实为不法融资行为，条约无效。

(4)关于金融机构羁系责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财条约的双方当事人或资金委托人的单方委托，允许对委托资产的生意账户举行羁系的，羁系人应当凭证条约约定推行羁系义务，羁系人违反羁系条约的行为与受托人违反委托理财条约的行为在客观上同时保存，并因此造成委托资产损失的，羁系人或者受托人应当肩负赔偿责任，委托理财条约被确以为无效的，羁系条约也应认定为无效，羁系人在订立条约中有过错的，应凭证其过错巨细对受托人不可送还部分肩负增补赔偿责任。

2、允许收益的执法纠纷

私募股权投资基金凭证其组织形式划分主要有公司制、有限合资制（即“GP+LP”形式）、基金管理公司+有限合资制企业模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金（FOF）（母基金是一种专门投资于其他基金的基金，也称为基金中的基金（Fund of Fund），其通过设立私募股权投资基金，进而加入到其他股权投资基金中）等模式，而这几种形式中又以有限合资制的形式最为常见。

陪同兑付危害的集中爆发，有限合资制私募基金进入了艰屯之际。昔时成绩其井喷生长的包管预期收益等诱人允许，现在成为困扰裁判者的执法难题。

有限合资制私募基金纠纷最为多发的情形是，私募基金管理人在与投资者签署的有限合资协议中确定私募基金的资金投资偏向与双方权力义务，为便于推介，协议通常对投资限期、预期收益率等条款做出明确约定，并允许到期一次性返还投资源金及收益。

投资偏向明确、投资回报高等表象，使投资者往往误解为私募基金投资期满后就可获得投资源金及预期收益的返还，进而实现投资资金的退出。

而实践中，私募基金管理人因无法兑现返还投资源金及允许的收益而泛起违约的征象时常爆发，有限合资人起诉通俗合资人或有限合资基金的诉讼纠纷由此增添。

关于此类纠纷，法院或仲裁机构往往会充分尊重有限合资协议的约定，在有限合资协议并未做出明确约定的情形下并不倾向于支持赔偿的请求。缘故原由剖析如下：

我国《合资企业法》虽以充分尊重企业各方约定为主，但出于对债权人的�；ず驼鲇邢藓献势笠档恼Ｄ被剂浚赜谟邢藓献嗜说南喙厝θ越幽闪讼拗频奶�。合资人的出资、以合资企业名义取得的收益和依法取得的其他工业，均为合资企业工业，合资人在合资企业整理前私自转移或者处分合资企业工业的，合资企业不得以此对抗善意第三人。

此条款的目的在于包管合资企业工业的自力性和完整性，维护全体合资人以致合资企业债权人的正当权益。

GP作为基金主要提倡人，通过非果真方法向投资者召募资金，以合资企业形式设立有限合资投资基金，该投资基金即为有限合资企业，GP与投资者均为合资人，各合资人向基金投入的资金转化基金工业（即有限合资企业工业），该资金为投资者作为基金的有限合资人所推行的出资义务。

GP作为基金管理人，以基金的名义，将基金工业对外举行股权投资、取得基金收益后再通过约定的收益分派方法实现各投资人预期收益。

投资者作为投资人应按合资协议约定举行收益分派和危害肩负。因此，投资者只有在知足基金终止条件的情形后，才华要求对基金工业举行整理、分派，实现投资资金的退出。终止的条件又分为有限合资人的退伙和有限合资企业驱逐。

我国《合资企业法》划定了有限合资人的三种退伙类型：

一是约定及特定事项退伙、二是自愿退伙、三是虽然退伙，通常，有限合资私募基金均设有牢靠限期，因而在我国《合资企业法》下有限合资人尚不可举行自愿退伙。

合资人退伙，其他合资人应当与该退伙人凭证退伙时的合资企业工业状态举行结算，退还退伙人的工业份额。退伙人对给合资企业造成的损失负有赔偿责任的，响应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了却的合资企业事务的，待该事务了却后举行结算。

同时我国《合资企业法》划定了合资企业驱逐的事由，包括合资限期届满，合资人决议不再谋划；合资协议约定的驱逐事由泛起；全体合资人决议驱逐等七项。合资企业驱逐的事由泛起后，合资企业驱逐，由整理人举行整理。

因此，在不具备退伙或驱逐整理条件且有限合资协议并未对投资款的返还做出明确约定的条件下，有限合资人单方要求返还投资并不当然获得支持。

3、投资款子返还的相关纠纷

实践中，法院或仲裁机构支持有限合资人返还投资款子及收益的诉求的情形主要包括：

（1）GP向投资者出具还款允许书

投资者与GP签署合资协议后，如GP通过向投资者出具允许书或类似形式的执法文件，明确允许投资到期将向投资者返还投资源金及收益，则事实上形成了GP作为资产管理人对投资者返还出资的义务；类似于银行理工业品中“保本浮动收益型理财妄想”或委托投资中保本保收益的允许，GP应按此允许推行到期返还投资源金及收益的义务，不然GP应肩负由此爆发的违约责任。

（2）第三人提供担保

同样，在由第三人对到期返还投资源金及收益提供担保的情形下，投资者可以要求第三人肩负推行返还投资源金及收益的担保义务。

（3）基金自己做出允许

实践中，亦保存基金自己向LP做出兑付允许的情形，对此，有限合资企业与有限责任公司的情形有所差别。我国《合资企业法》对有限合资人投资资金退出无明确榨取性划定，此种允许行为并不违反执法、行政规则的强制性划定，应遵照左券自由原则，允许有限合资投资人和通俗合资人之间的权力义务约定;只要在不损害第三人利益的情形下，充分认可有限合资协议的执法效力，认可有限合资人和通俗合资人之间就执行有限合资协议约定的违约责任及其他权力制约。

4、投资者的救援手段

私募的特质是有限合资制基金最大的实质和特点，而我国现在保存私募基金与“不法集资”的边沿界定难题的征象。就私募基金与“不法集资”的红线，在“允许在一定限期内给出资人还本付息”、“向社会不特定的工具筹集资金”等特征中很难做出严酷区分，尤其近年来爆发了一些私募股权基金涉嫌不法集资类案件，因此，私募基金纠纷爆发时，投资者往往也会追求刑事、民事双重救援手段来维护权益。然而实践中，各地公安机构对不法集资案件的立案标准亦不统一，LP能否以此手段获解围济保存极大不确定性。

有限合资企业是享有高度自治的商业机构，关于合资人之间的权力义务，执法付与了更洪流平的协商空间，有限合资人可以在执法允许的规模内充分博弈获取更多的权力，并得以在有限合资协议中明确体现。因此，除了上述救援途径外，投资者可以通过召开合资人聚会的方法追求救援：召开合资人聚会是有限合资人的基本权力之一。

有限合资人加入所伙事务的界线主要在其不可控制企业的一样平常决媾和管理，即不得执行有限合资事务，但《合资企业法》关于合资人聚会制度并未做出限制性划定。从实践来看，合资协议中通常约定了合资人聚会制度，有限合资人可通过召开合资人聚会行使《合资企业法》付与的权力，如对企业的谋划管理提出建议、在有限合资企业中的利益受到损害时向有责任的合资人主张权力或者提起诉讼等，亦可凭证《合资企业法》的划定，经由全体合资人赞成退却伙或驱逐合资企业，通过整理程序实现资金的退出。

总而言之，正是基于有限合资协议的要害作用，在有限合资制私募基金纠纷中，有限合资协议往往成为矛盾集中所在；关于有限合资制私募基金纠纷的解决，事实上有赖于裁判者对有限合资协议的稳当解读，对有限合资协议外在约定内容的通盘准确明确，以及对有限合资协议背后左券精神的�；ぁ⒑侠砩馄诖南拗啤�“类信托”式管理义务的纠问和行业规则的建设。

即即是以召开合资人聚会的方法作为解决路径，亦是在有限合资协议约定的领域内追求突破。从这个角度而言，有限合资协议无疑应当是投资者自我�；さ睦鳎嘟鸾コ晌鬯痉ā⒅俨貌门兄腔鄣慕沟�。

二、刑事执法危害

1、“地下私募”的执法禁区：不法集资

刑法中有关不法集资的罪名有：第160条诓骗刊行股票债券罪、第176条不法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条私自刊行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯法的立法对管理类犯法重于生意类犯法，司法攻击的驻足点落在“不法”二字。

以上各罪除第192条外，都是管理类犯法，犯法客体主要的方面是金融羁系秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界线需要做出司法判断时，难以探寻准确的立法精神而依赖于法条表述的文字完善，这样立法的详尽准确便更受期盼。

凭证我国执法，非经金融主管机关批准，任何单位或小我私家都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的营业，不然即组成违法行为。轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔不法金融机构和不法金融营业运动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）将“不法集资”界定为未遵照法定程序经有关部分批准，以刊行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方法向社会公众筹集资金，并允许在一定限期内以钱币、实物以及其他方法向出资人还本付息或给予回报的行为。

从字面剖析，可以将不法集资的组成要件归为以下三个要点：一是主体缺乏格（可是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一熟悉）；二是工具的公众性；三是有牢靠回报许诺（认定上也是众说一词）。

本文集中讨论第二个难点：怎样认定工具的公众性? 若是《通知》所指“社会公众”是指不特定大都，那么就仅限果真刊行（可是攻击集资诈骗犯法的角度却不但限于此，本文在后一部分论及），那么不需经由审批的“私募”，就有可能被刊行人滥用，以规避果真刊行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有须要在私募与公募之间划清执法界线。

新《证券法》第10条中明确了证券果真刊行与非果真刊行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为果真刊行：1.向不特定工具刊行证券的；2.向特定工具刊行证券累计凌驾两百人的； 3.执法、行政规则划定的其他刊行行为。”同时在第三款划定了对非果真刊行证券的限制：“不得接纳广告、果真劝诱和变相果真方法。” 这只是一个简朴的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个界说空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判断难题。尚须出台响应的实验细则或规章作出详细的划定，不然在涉及非果真刊行案件实务中司法机关将可能无所适从。

好比：“两百人”标准背后没有区分工具的属性，对两百个通俗投资者刊行证券和对两百个机构投资者刊行证券规制的水平是差别的；累计凌驾两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订诠释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该怎样界说? 也需要有关部分加以明确划定；又如：非果真刊行人的信息果真义务方面，虽然非果真刊行的刊行人不须要肩负若是真刊行人一样平常的信息果真义务，但各国为了充分包管投资人的利益，也要求非果真刊行人关于一些须要的刊行信息照旧要向投资者披露。现在有关的划定显然还不周全。

外洋实践证实，融资方总是制造种种因素力争能获得公募刊行之“宽免”，以享受私募之“优惠”，因此，掌握羁系机关或司法机关对私募标准的准确界定，可使投融资双方阻止误入不法集资的执法禁区。

2、集资诈骗罪的实质

现在在这个执法禁区中最敏感的照旧所谓“不法集资罪”的诈骗犯法。有些文章用不法集资罪这个用语造成社会上普遍的误解。着实不法集资并非一个罪名，应该说只是一个政策语境下的用语。

刑法第192条的集资诈骗罪是“以不法占有为目的，使用诈骗要领不法集资，数额较大的”的行为。由于集资诈骗行为具有极大的社会危害性，我国立法机关将该行为从一样平常诈骗罪中单列出来，加以专门划定，以集资诈骗罪给予重办，实质上是诈骗罪的法条竞合犯。

由于是司法攻击的重点，使人爆发错觉，以为集资诈骗罪是为攻击不法集资行为而设，而现实攻击的是诈骗行为并不是不法集资行为。未见“不法集资”只言片语的条文却执行着攻击不法集资行为的职能，使得唯一体现生意类犯法的条文也被加重了管理类色彩。

作为投资者和融资者，自身�；げ淮バ谭�“电网”的要害照旧要掌握集资诈骗罪立法的原来价值取向，其强调的是“诈骗手段”，并不是落定在“不法”二字。

3、不法吸收公众存款的刑事门槛和民法危害

而关于“不法集资”的另一个常见罪名“不法吸收公众存款罪”，虽然是为维护金融管理秩序而设，但实践中往往只能以爆发危害效果来判断，现实执行着生意类罪名的功效。

只有在融资方或资金管理方谋划失败、巨额资金亏空、行为人不可兑现允许、导致宽大“储户”工业损失、造成显着社会危害时，才会爆发执法效果。并且，刑法对这种“不法”行为有较高的立案门槛。最高人民审查院、公安部2001年《关于经济犯法案件追诉标准的划定》对不法吸收公众存款罪的立案标准做了如下划定:不法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：